论推定及其理性控制——以《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》为切入

作为一项传统的政策工具,近年来推定在刑事领域的地位颇有上升的趋势,两高及公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中对推定的使用尤其具有一定的代表性,需要引起重视。上述规范性文件以设置推定之名,行改变构成要件之实,实际上变相侵蚀了立法权,存在突破罪刑法定和无罪推定刑事领域两大基础性原则的风险。对推定的使用进行理性的控制,基本途径在于区分犯罪构成要素同积极抗辩理由,只有当抗辩事由属于真正的积极的抗辩事由时,将说服责任施加于被告人身上才可能具有正当性;如果确因刑事政策的需要必须设立推定,那么也应该对该推定的合法性进行严格的检验。