论新型权利生成的习惯基础

从法社会学的立场出发,权利体现了人们交往行为中的利益结构关系。新型权利是在国家实在法上没有规定但在司法实践中因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可或者尽管未经其认可却被社会普遍默认和接受的权利。从祭奠权诉讼和网名权诉讼中可以看出,新型权利生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利。在新型权利生成过程中习惯所具有的不同作用,既可以从传统习惯角度观察,也可以从新习惯角度观察。新型权利生成的救济方式是基于习惯的权利推定。无论是社会的权利推定,还是国家的权利推定,都建立在有关权利的习惯基础上。