中国《专利法》中的新问题——论制止侵权中的临时禁令制度与先用权的要件制度的设立、法律效力问题

中国《专利法》的第二次修改及其相继公布的司法解释进一步强化了中国《专利法》的效力,削弱了抗辩权方被对方行使权利时,以事实状态作为依据主张抗辩权的立场。中国《专利法》第二次修改中最为突出的是临时处分制度的增设和对先用权的要件、法律效力予以的司法解释。中国的临时禁令制度为:在申请方提出申请后48小时内法院即下裁定,不给被申请人主张、立证的机会。由于被申请人突然被认定为侵犯专利权,可能被迫停止生产。因此被申请人最有效的应对方法是事先提出“不侵犯专利权的确认请求”,取得胜诉判决。这种裁判形式最近已得到了中国最高人民法院的认可。在中国有关先用权的成立要件是严格的,而且其效力也是有限的,中国的先用权不能以“已准备实施”而成立,必须以“已做好准备”才能成立。先用权的范围按照法院的解释是指专利发明人提出专利申请时,先用权一方的生产量或生产能力。由于中国的先用权与日本有较大差异,因此必须认识到以先用权为依据在中国进行实施行为的危险性。对于新技术必须尽可能通过申请专利获得保护。