调节性刑罚恕免事由:期待可能性理论的功能定位

德国刑法典中规定了期待可能性概念,但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为一般责任阻却事由,反倒从整体上呈现严格限缩其使用的趋势;日本实务部门虽在上世纪中期运用过期待可能性理论,然而其范围有限,且尔今对实践的影响已经淡化。德日期待可能性理论的现状及该理论的缺陷以及我国法治基础的缺失,决定了我国刑法如欲引进期待可能性理论,只宜将之作为调节性而非一般性的刑罚恕免事由;至于调节范围,宜限定在"问题的高峰和顶点"即生命权冲突之时,亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论;随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情,最终国家、社会与公民将会三受其害。