区分不能犯和未遂犯的三个维度

不能犯理论是刑法基本立场的试金石。对于不能犯和未遂犯的区分,目前的争论主要发生在新客观说(具体危险说)和旧客观危险说(纯粹危险说)及其诸种修正理论之间。如果认为危险之有无不是纯粹客观的判断,并且站在行为无价值的立场,就需要考虑:①从客观的角度,判断某种行为本身是否有引起、支配既遂结果的危险。这里的危险,不是绝对客观的概念,一般人能否感知危险才是问题的关键。②从主观的角度,判断行为人是否在事实认识偏差的同时,因为经验知识上显而易见的无知,才使得既遂结果未发生。③从判断主体的角度,将一般人而非裁判者作为判断主体,考虑公众的危险感觉。从以上三个视角出发,对不能犯和未遂犯进行区分,其基本的取向是具体危险说,其在很大程度上有助于改变中国刑法学通说基于纯粹主观说过于扩大未遂犯范围的现状,也不会导致不能犯的范围像纯粹客观说那样广泛,并且可以避免纯粹客观说在逻辑上和方法论上的不足,因而是合理的理论。对不能犯进行上述研究,可以得出许多重要的结论:在危险判断上,没有绝对的、纯粹的"客观"危险,危险概念中含有主观要素;区分不能犯与未遂犯,是为了提示行为不值一提,而不是为了检验结果发生的概率高低;不能犯的行为人虽同时有事实认识偏差和经验知识上的错误,但其对事实是否有错误,并不是关键,经验知识的欠缺才是重要的。