立法过时的司法应对——评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》

被引：3

作者：

汤善鹏

机构：

[1] 南京师范大学法学院

来源：

法制与社会发展 | 2008年 / 06期

关键词：

多数主义; 法律图景; 正当行为规则;

D O I：

暂无

中图分类号：

D901 [立法理论];

学科分类号：

030101 ;

摘要：

卡拉布雷西的《制定法时代的普通法》一书提出了一种"制定法之上的普通法权力"来应对日益突出的立法过时现象,而这种权力存在的正当性依据有两个:多数主义和法律图景。但是,由于卡拉布雷西缺乏对多数主义的前提性批判以及未能为法律图景提供一个可欲的方向,没有意识到普通法系中两种规则的划分,其结果将使普通法降格为受到多数主义决定的"制定法之下的普通法",这恰是走向了卡氏理论意图的反面。当下中国司法在面对立法过时时承担了积极的作用,但是依然不能摆脱立法民主合法性与司法应对立法过时之间存在的困境。

引用

页码：109 / 116

页数：8

共 9 条

[1]

制定法时代的普通法[M]. - 北京大学出版社 , (美) 卡拉布雷西, 2006

[2]

自由与法律[M]. - 吉林人民出版社 , (意)布鲁诺·莱奥尼(BruoLeoni)等著, 2004

[3]

法律史解释[M]. - 中国法制出版社 , (美)罗斯科·庞德著, 2002

[4]

法律、立法与自由[M]. - 中国大百科全书出版社 , (英)弗里德利希·冯·哈耶克(F.A.Hayek)著, 2000

[5]

法律与立法二元观[M]. - 上海三联书店 , 邓正来著, 2000

[6]

法理学[M]. - 中国政法大学出版社 , (美)E.博登海默(EdgarBodenheimer)著, 1999

[7]

The Shifting Sands of Legal Topography[J] . Harvard Law Review . 1982 (2)

[8]

Calabresian Sunset: Statutes in the Shade[J] . Columbia Law Review . 1982 (8)

[9]

Obsolete Statutes, Structural Due Process, and the Power of Courts to Demand a Second Legislative Look[J] . University of Pennsylvania Law Review . 1982 (1)

← 1 →