习惯在我国制定法中制度命运的制度分析——兼与苏力教授商榷

被引：11

作者：

张洪涛

机构：

[1] 东南大学法学院

来源：

法制与社会发展 | 2009年 / 15卷 / 05期

关键词：

习惯; 制定法; 制度分析; 现代化论; 法律运行模式;

D O I：

暂无

中图分类号：

D90-05 [法学与其他学科的关系];

学科分类号：

030101 ;

摘要：

学界往往从文化决定论和"现代化论"两种进路来对习惯难以制度化地进入我国制定法这一问题进行研究。"现代化论"缺乏文化决定论必要的历史眼光和世界性视野,使之既缺乏文化决定论的解构意义,又同文化决定论一样不具有建构意义。"现代化的陷阱",大有向技术制度层面解释推进的必要。站在技术的立场,习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然。这种法律运行模式具有国家问题取向和弹性有余而刚性不足的特征,形成的是一种单向度的自上而下的"沟通"机制,不具有让社会下层和社会上层、习惯与国家制定法进行制度性联系和双向度沟通互动的功能。这种制度性障碍,造成了习惯难以制度化地进入我国制定法之中,并使我国的制定法在制度和观念层面有一种结构性缺陷:只有公法而缺乏私法,只是一种"公法文化",单纯的一种名副其实的"国家法";只能产生律学而不可能出现西方意义上的法学。这些制度性影响,最终使中国社会难以走上法治之路。

引用

页码：28 / 37

页数：10

共 29 条

[1]

国家主义抑或人本主义.[M].张洪涛; 著.人民出版社.2008,

[2]

衡平司法与中国传统法律秩序.[M].顾元著;.中国政法大学出版社.2006,

[3]

重拾一种被放逐的知识传统.[M].杜宇著;.北京大学出版社.2005,

[4]

法理学.[M].沈宗灵主编;.高等教育出版社.2004,

[5]

道路通向城市.[M].苏力著;.法律出版社.2004,

[6]

在边缘处思考.[M].梁治平著;.法律出版社.2003,

[7]

共有的习惯.[M].(英)爱德华·汤普森(EdwardPalmerThompson)著;沈汉;王加丰译;.上海人民出版社.2002,

[8]

社会制序的经济分析导论.[M].韦森著;.上海三联书店.2001,

[9]

调解、法制与现代性.[M].强世功编;.中国法制出版社.2001,

[10]

规训与惩罚.[M].(法)米歇尔·福柯(MichelFoucault)著;刘北成;杨远婴译;.三联书店.1999,

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