论习惯的合法性检验标准

民间习惯的司法识别,实质上就是法官在习惯中发现案件的裁判规范并通过合法性检验将其正当化的过程。合法性检验的核心问题乃是标准问题,这是习惯在司法中出场的技术前提。通过比较可以发现,很多法治发达国家或者法治后进国家的司法,都存在习惯的合法性检验标准,而中国则缺少这样一个全国适用的体系。在规范分析的角度上,该标准体系可以在理论上、制度上加以重构,从各国实践中抽取出共同要素,就可以描述性地构建一个大体上具有可操作性的检验标准体系。中国司法不能总是消极地应对民间法治资源,在习惯进入司法已经提上日程的前提下,建立检验标准体系并通过案例使之逐步明晰是"必由之路"。