论不能未遂——旧客观说的古酒新酿

确定不能犯的印象理论与重大无知说虽然简单明了,但从理论基础上看存在先天不足;具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性,虽然强调其来自重视法益客观危险的客观未遂理论,但其所认定的法益危险,其实来自一般人的共通意识,如果这个共通意识与现实客观情况不同,就会发生明明不可能损害法益,但具体危险说认定有危险的结论。为此,有必要坚持彻底的客观危险说立场,即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察,如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂,否则是不能犯。从事后观点判断有无危险的具体操作方式是:首先,从所有已知的事实中,找出无法满足既遂构成要件的关键因素。其次,视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件。如果是,则关键因素属于防止结果发生的变项,这时必须再决定,该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现,从而损害法益。最后,审视"致果变项"作用的时、空关系,该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前,也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。如果能肯定其时空关系,则个案中有事后危险,可判断属于相对不能的障碍未遂。