论习惯法中的“法的确信”

被引：6

作者：

王林敏

机构：

[1] 曲阜师范大学法学院

来源：

甘肃政法学院学报 | 2011年 / 01期

关键词：

习惯法; 法的确信; 判例; 大陆法系;

D O I：

暂无

中图分类号：

D90 [法的理论（法学）];

学科分类号：

030101 ;

摘要：

在大陆法的"习惯→习惯法"的跨越中,"法的确信"理论起着至关重要的作用。"法的确信"的核心在于阐释人们遵守习惯规范的义务感的来源问题。据此,当法官发现相关共同体的人们就某问题上存在义务观念时,便可以判断存在某种习惯规范。在现代语境下,将习惯变成习惯法的并非是公众对习惯的"法的确信",法官的造法权力才是习惯变成法律的核心要素。在司法实践中,法官借助于"法的确信"这个概念为适用习惯规范判决案件寻找正当性。法官站在外部视角,通过对现象的描述间接地说明存在"法的确信",并在相关的民间规范和援引该习惯规范的制定法规则之间建立起链接,从而使自己援用该习惯判案具有合法性。

引用

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