论担保法独立成编的立法技术与决断要素

在当前民法典编纂过程中,担保法是否应当独立成编属于立法技术问题,应当遵循妥当的论证方法,具体包括担保概念、规范体系和立法策略三个层面。与逻辑性的民法概念体系相比,担保概念属于异质的功能性概念,构造式的界定方式将使得担保概念趋于虚化,功能式的界定方式将使得担保概念趋于泛化,我国现行立法对构造式担保概念的选择决定了担保概念的虚化特征。在规范体系上,担保法独立成编的支持因素在于担保的共同规则,但其对担保制度的牵引力仍然逊色于物权法和合同法的一般规定。在立法策略上,我国物权法制定后所造成的体系惯性、当前立法所采取的现实主义策略、担保法之于目前民法典各分编的重要性等因素,都无法支撑担保法独立成编的选择。在物权编置于合同编之前的法典编排顺序下,通过立法技术剩余的方式将担保的共同规则置于民法总则部分,既能够避免立法技术上的重复,又能够发挥担保法总则的作用,较为可取。