论民间规则与司法能动

当前发生在中国的司法能动与西方国家的司法能动并不相同。这种司法能动通过"姜堰模式"、"东营模式"、"陇县经验"、"河南模式"等在全国范围内展开。这四种主要模式都是民间规则进入司法的具体经验。民间规则进入司法的条件有两种:一是在法律有漏洞时;二是当法律调整不能时。但在这两种情形下,民间规则进入司法不属于司法能动。通过进一步分析可知,民间规则作为司法能动前提的可能条件有五种情形:其一,法律虽然赋予其法源地位,但没有规定其是否适用于司法或明确规定其适用范围的情形;其二,尽管没有规定其法源地位,但在一定时空范围内规定了其作用的情形;其三,法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;其四,法律上否定其法源地位,并排除其在司法上的适用的情形;其五,因当法律调整不能,用其替代国家法的情形。中国目前开展的能动司法活动是对不同地区、不同民族、不同文化背景下民间规则的重视,甚至可以说民间规则是这种能动司法的最重要的规范前提和依凭。民间规则作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,这就决定了以习惯为核心的民间规则在司法能动中所具有的特别地位和作用,也就决定了研究民间规范与司法能动之关系的基本意义。