医疗损害赔偿领域是侵权法中较为特殊的部分，这一方面是由于医学专业的专门性和复杂性所致，另一方面则是因为法学界确定其责任性质时一直在侵权责任与合同责任间游移不定。从各国医事立法发展的历史来看，一般都经历了从医疗者承担对公众的社会责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到对患者或其他受害者承担侵权责任或者侵权责任与合同责任之竞合责任的演变过程。
我国在相关领域的研究刚刚起步，与我国近年来医疗诉讼数量激增的形势不相适应。《医疗事故处理条例》的出台在我国医学界引发的震动正是医学与法学间长期缺乏相互了解的产物。不管我们对医生或患者的权利义务讨论得如何充分，医生们最关心的仍是他们尽谨慎注意义务的底线是什么，同样，患者也希望自己在一定的知情权基础上获得相对合理的心理预期。鉴于此，本文着重讨论了医疗过失认定的标准，以期能够合理地确定医生应负义务的范围及程度，以形成既有利于保护患者利益，又不会为医生职业设定过大的风险，保证医学正常发展的良性循环局面。
医疗过失民事责任的特殊性部分，从价值判断和契约角度对医疗过失概念作了分解，指出应当预见且已经预见却因医学的不确定因素而出现不能避免的损害结果，或预期治疗效果未出现都不能单独成为认定医疗过失成立的决定性条件。对医疗过失民事责任的性质，理论上侵权责任与契约责任“竞合说”或“非竞合说”莫衷一是，实践中除日本对“契约不履行”诉因较为坚持以外，其他国家以侵权责任占上风，因而并无定论。笔者认为，由于两种责任在认定医疗过失时均以违反注意义务为要件，在举证责任上也差别不大，因此明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。
医疗过失认定标准的特殊性部分，重新认识了传统侵权法中判断过失基准的“合理人”标准。由于在医患关系中双方信息占有失衡，患者对医生有很强的信赖。这种信赖包括认为医生应具有平均水平的基本保证，并信赖医生对于具体情况的裁量。而患者也有配合医生治疗的义务。医生职业的专家性质使得医疗行为只能由来自于医学专家团体或行业制定的规范约束监督，这种规范的目的在于衡量医生在具体医疗行为中是否发挥了同专业同资格的其他医生通常所具有的合理认知水平、技能和实践经验。而医生中一般专家和专门专家或普通专家与有声望专家的区分又使得信赖关系不单纯停留在对平均水平的评判上。医疗技术与医治客
体的特殊性使问题更加复杂化，因此现代医疗过失侵权的判断标准出现
了依据个别、具体的关系来规定的趋势。保险与社会保障对医疗侵权损
害赔偿领域的介入也对医疗过失认定标准产生了深刻的影响.
作为医疗过失一般认定标准的诊疗常规原则是本文讨论的重点。医疗
行业的操作规程或通常作法是对纷繁复杂的医疗处置状况所做的较为科
学的总结。且在市场经济条件下，行业内部的竞争会促使行业标准一直
保持在经济上最优的状态。尽管存在复杂的因素影响医疗过失的认定，
但对侵权事实部分的判断往往遵循了诊疗常规原则的“大同”，个别的差
异只有在影响对事实的根本性判断时才是有用的。为说明诊疗常规原则
作为一般认定标准的合理性，本文将其与传统用于过失判断的注意义务
和忠实义务进行了比较。传统的合理谨慎注意义务的判定更多来源于法
官的自由心证，其依据也往往是法官的经验及对相关行业标准的参照。
而近年来两大法系在注意义务认定上都出现了客观化、标准化的趋势，
这说明以诊疗常规原则代替注意义务是合理的。并且“高度注意义务”
标准不排除高于平均水平的注意义务，未包含责任限制之意。当委托人
并不知晓医生具有能达到平均水平之上的能力时，过分依赖“高度注意
义务，可能会使之演变成理想标准，使医生为回避不良结果而出现防御
性治疗。忠实义务的违反主要指医生裁量权不当。由于患者要证明损害
与医师的裁量间存在因果关系有较大困难，这一问题的证明已经更多地
转为说明义务违反。并且在医疗资源分配不均的情况下，如果苛求医生
尽所有可能忠实于患者，反倒会破坏治疗目的的唯一性。文章还以判例
说明在医疗标准的范围内解释忠实义务才有过失要素认定的意义。接着
文章结合我国实际，说明从节省诉讼成本、平衡医患关系、准确分析个
案的角度来看，在我国以诊疗常规原则作为一般医疗过失认定标准是必
要的。
’不过此一般标准的科学性是相对的，它们并不都是建立在谨慎的思考
和科学的推理上的。为校正一般标准的不合理之处，笔者介绍和评价了
国外临床规程、数据统计学等新的辅助手段，并对将它们与法律推理方
法进行了对比。文章还介绍了国外用于补正一般标准的地方性原则和可
尊重的少数原则，说明统一标准并不是一成不变的，它将随着医学的发
展和医学资源的不均衡分布而有限地变动，并进一步细化。这将有利于
减少单个医生的风险，也可以在诉讼发生时让法官更容易查明事实，分
清责任。
告知、承诺原则对医疗过失认定标准的影响主要是从患者自我决定权
角度出发，提出未为告知义务的一
