解释论视角下的土地经营权融资担保

最新修订的《农村土地承包法》欲将土地经营权塑造为一项权利,但在运用过程中存在着土地经营权与经营权能混用的现象。在解释论视角下,土地经营权的内涵为通过权利设定行为设定的负载经营权能的财产权,不直接含有权利属性的内容。立法中土地经营权的属性并不统一,经营期限不满五年的土地经营权具有债权属性;经营期限五年以上的土地经营权应定位于用益物权,未经登记不得对抗善意第三人;以其他方式取得的土地经营权为用益物权。以土地经营权设定担保,应排除经营期限不满五年的土地经营权。土地经营权担保的形式应为抵押,抵押权人应限定为银行业金融机构,抵押人为承包方和第三方经营主体,抵押设立应以登记为要件,流转受让方土地经营权抵押权的实现方式为拍卖或者变卖。立法应修正承包方"承包地的土地经营权"的错误表述,明确其抵押的客体,同时规定其抵押权的实现方式为强制管理和强制缔约。