共 36 条
论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入
被引：26
作者：
彭诚信
[1
]
陈吉栋
[2
]
机构：
[1] 上海交通大学凯原法学院
[2] 不详
来源：
关键词：
习惯;
习惯法;
事实上习惯法的确信;
判例;
“顶盆过继案”;
D O I：
暂无
中图分类号：
D923.1 [总则];
学科分类号：
摘要：
《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的"习惯"意指"习惯法",而现行法规定的各种习惯仅是"事实上习惯"。"事实上习惯"本质上是人的行为方式,还需具备"法的确信",才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以"顶盆过继案"为例演示了该路径的具体操作。
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