论指导性案例的效力证成与完善

最高人民法院于2010年建立了案例指导制度,赋予指导性案例"应当参照"的效力。法官可以在判决中作为理由阐述,但不得作为法律依据引用。这一做法符合我国司法体制的现实选择。从法理学角度分析,指导性案例的效力只有高于一般的生效判决,并且在事实上受到遵循,才能维护法的安定性价值,实现公平正义。但基于指导性案例形成过程和法律制定过程的比较,其效力无法等同于制定法。从我国国情来看,结合成文法传统和法官演绎思维方式,无法赋予指导性案例法律渊源的地位,但可赋予其事实上的拘束力。最高人民法院应当在正式文件中进一步明确,上级法院可以通过发回重审或改判的方式对不参照指导性案例的判决予以制裁。