论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释

近年来的刑法立法呈现活跃态势,展示了一种积极立法观。对此,学界有不少批评。但是,抽象地反对增设轻罪在方法论上存在明显不足。面对某些乍看起来"法无明文"的严重或者新型危害行为,司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁,在社会治理进程中发挥刑法应有的功能,另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。两相权衡之后,司法往往基于其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法,在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理"难办"案件。对此,简单地指责司法机关违反罪刑法定原则,既不能抑制司法上处罚扩张的现实、不能消除司法困惑,又无助于保护被告人权利,无法使其免受更重的刑罚,解决之道就是增设轻罪。不及时增设轻罪,并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚,被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。因此,增设必要的轻罪,对于提供足够的裁判支撑、消除司法困惑,防止重罪被误用和滥用,实现妥当的处罚,均具有重要意义。