合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入

我国民法典分则编纂中未设债法总则编,而是采用了"参照适用"合同编规定以替代债法总则的立法思路。"参照"实为准用,在法学方法论性质上属于"授权式类推适用"。这一参照,会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力,而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推,这种立法上的不必要的松动会导致司法上的不一致,使"同样事项,同样处理"的正义要求难以实现。该立法思路还会导致条文遗漏。以上问题可以通过设立债法总则编解决,也可以在不设债总的基础上,通过现实路径——"减编不减量,变表不变里"——来得到缓解。