侵权责任构成中违法性和过错的再认识

关于侵权责任的构成,学界存在三要件说与四要件说之分,二者的分野在于过错是否"吸收"了违法性,从而导致违法性丧失了作为一般侵权责任构成要件的独立地位。然而,过错吸收违法性论存在着难以自洽的理论缺陷,否定违法性在侵权责任构成中的独立地位,不仅颠覆社会对侵权行为违法性的认知,也违背法治社会的基本原则和精神。考察我国现行法和司法解释,不难发现存在着无法被过错"吸收"的违法性的独立存在,由此表明违法性要件的不可缺位。过失认定客观化不会改变过错作为主观要件的本色,过失认定客观化所导致的过错与违法性交织的法律现象不能被描述成过错"吸收"了违法性。民法等法律有关侵权责任的规定揭示了违法性要件。在侵权责任构成中,违法性和过错具有不同的行为评价功能,不可偏废。在法治社会,行为评价的依据是法律,不是主观过错;行为评价的基本模式是合法与违法,而不是有过错与无过错。违法性是整部侵权法的基石,摒弃违法性要件,失去的将是整个侵权法。