危险犯的扩张逻辑与正当性思考

风险社会理论不足以解释新近刑事立法体现出的危险犯大幅扩张现象,这决定于其背后的风险治理思维缺陷:风险治理思维在导致危险犯扩张的同时,也在逻辑上预设了风险与危险的混同,导致传统危险犯理论有被风险逻辑架空的危险。这就需要在明确社会风险与刑法危险区别的基础上,确定风险向危险转换的法益威胁、规范相当以及危险认识与控制可能性的三重进阶根据。新近刑事立法危险犯的扩张对上述危险根据的不同层次都形成理论挑战而需理论回应:法益威胁层面上,精神化法益危险犯无法为一般危险性论解释而需另行拟制危险;因此只能采抽象危险犯形式,不能以无具体危险状态出罪。规范相当层面上,规范升级的危险犯凸显了相当性危险论的形式化缺陷,规范升级的标准需要实质法益内涵填补和必要性论证。危险认识和控制可能性层面上,危险犯化的预备或帮助行为需要以危险主观认识和控制可能性划定边界,而认识和控制标准需进行双重风险判断和综合衡量。