犯罪本质的工具主义诠释——兼论犯罪化的道德边界

一般认为,犯罪与侵权的本质区别在于侵权是私人事务,而犯罪具有公共性。对于犯罪行为公共性的内涵,刑法哲学界存在"法秩序侵犯说""公共价值说""替代工具说"三种主流主张。"法秩序侵犯说"不能解释犯罪类型的多样性以及罪刑之间的相当性;"公共价值说"不能解释共同体定义性价值与刑法关注价值之间的不一致性,且无法解释国家惩罚权的来源和排他性。"替代工具说"主张刑事法律制度是个体惩罚权的替代工具,其正当化根据在于国家作为服务型实践权威的本质属性,是一种更优的解释方案。"替代工具说"为犯罪化设定了两重限制:被犯罪化的行为应当是涉他的道德不当行为;国家作为实践权威要满足通常正当化命题的要求。