不能犯与未遂犯——一个比较法的分析

在德国,不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程;在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说,理论上的有力说则是客观危险说。在我国台湾地区"修法"之前,对不能犯的处罚,在立法规定上与德国较为接近。但是,在"修法"以后,可能需要有一个客观化的转向。通过上述比较研究,可以看出:对不能犯的研究,不能脱离刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定,塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区"刑法"对不能犯从罚到不罚的改动,表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下,不能犯的理论也应作出适度调整,从而使刑法理论与立法、司法实践保持一致。