行为无价值二元论与未遂犯

按照行为无价值二元论的逻辑,对于违法性应该同时结合行为无价值和结果无价值进行检验。行为对法益的危险也是结果不法的表现形式,犯罪未遂也同时要求行为无价值和结果无价值。对于未遂犯的定罪,因为离开行为人的意思完全无法确定行为性质,因此,不得不先考虑主观要素——行为人根据其对行为的想法而着手实施构成要件,但并非出于己意而未得逞的,是犯罪未遂。不过,为防止未遂犯认定上的司法恣意,需要特别注意确立相对实质化、客观化的行为着手判断标准,强调判断标准(而非判断对象)的客观性,以避免刑法主观主义(修正的客观未遂论)。在判断未遂犯中的危险是否存在时,需要立足于事前的一般人基准,评估行为再次重演并导致结果的可能性。偶然防卫具有行为无价值,但缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值,因此,不具有故意杀人罪既遂的不法;但从行为时一般人的角度来看,认定行为具有侵害生命法益的危险,因此,其应当成立故意杀人罪未遂。