排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路

不真正不作为犯,作为最终依照作为犯条款处罚的犯罪形式,其本质上是作为犯。因此,在不真正不作为犯的认定上,应当淡化其不作为犯的形式特征,而回归其作为犯的本质特征,重视其因果关系,从加剧或者促进法益的恶化状态的事实角度,而不是从具有作为义务的规范角度来探讨不真正不作为犯的成立条件和处罚范围。由于作为和不作为之间存在结构上的差别,即作为的场合,行为人主动设定或者引起了面向侵害法益的因果流程,而不作为的场合,行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程,因此,为使二者等价,就必须消除它们之间在存在结构上的差别。具体来说,只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时,才可以消除不作为和作为之间的结构性差异,进而将该不履行作为义务的行为视为作为,按照作为犯的条款处罚。这种排他性支配的设定,既可以通过行为人的中途介入面向结果的因果进程的方式,也可以表现为行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。