民法法源与法学方法——《民法总则》第10条的法教义学分析

被引：8

作者：

张志坡

机构：

[1] 南开大学法学院

来源：

法治研究 | 2019年 / 02期

关键词：

民法法源; 法律; 习惯; 法理; 法学通说;

D O I：

10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.02.003

中图分类号：

D923.1 [总则];

学科分类号：

摘要：

《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律,符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律,司法解释从属于法律,合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯,习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源,是立法政策的选择,不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源,而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难,而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求,法院应超越法律,续造法理作为第三种法源。在民法典中,应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说,以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。

引用

页码：32 / 42

页数：11

共 54 条

[31]

民法学.[M].江平; 主编.中国政法大学出版社.2007,

[32]

法国民法典.[M].罗结珍译;.法律出版社.2005,

[33]

中国民法典学者建议稿及立法理由.[M].王利明[主编];.法律出版社.2005,

[34]

私法自治中的经济理性.[M].苏永钦著;.中国人民大学出版社.2004,

[35]

民法总则研究.[M].王利明著;.中国人民大学出版社.2003,

[36]

中国民法典草案建议稿.[M].梁慧星[主编];.法律出版社.2003,

[37]

十九世纪德国民法科学与立法.[M].(德)霍尔斯特·海因里希·雅科布斯(HorstHeinrichJakobs)著;王娜译;.法律出版社.2003,

[38]

民法总则研究.[M].李开国著;.法律出版社.2003,

[39]

民法原论.[M].(日)富井政章著;陈海瀛;陈海超译;.中国政法大学出版社.2003,

[40]

德国民法通论.[M].(德)拉伦茨著.法律出版社.2003,

← 1 2 3 4 5 6 →