论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择

普通法国家通常将最后手段原则视为是道德原则,德国学界却普遍认为其为宪法原则。最后手段原则与比例原则有相同的诉求,即也由适当性、必要性和权衡性等三个子原则构成。然而,由于最后手段原则主要表达的是权力主体的一种自我克制义务,再加上法益概念的模糊性和民主制度,所以,该原则虽有批评功能,但很难获得司法适用力。只有当刑法禁止与民法或者其他法律发生冲突,最后手段原则能反映被告人的权利时,其才具有直接限制刑法禁止适用范围的功能。而三阶层犯罪论体系保持构成要件要素与正当化事由的分立,并赋予后者有否定符合刑法禁止的行为的违法性的效力,所表达的其实就是最后手段原则的外部诉求。而两阶层犯罪论体系主张符合性判断与违法性判断合并,实际上否定了最后手段原则司法适用的路径,而且,还忽视了强调形式理性的公法与不拒绝实质判断的私法无法融合的问题,特别是,这种做法也违反了宪法上的分权制度。如果将两阶层犯罪论应用于司法实践,要么会造成司法积极主义的泛滥,给法院的司法活动带来政治风险,要么会使法院不敢充分利用其他法律资源,解决刑法有可能因过分强调一般预防而出现的不当扩张问题。