“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界

将网络服务提供者不作为的刑事归责路径立足于不作为犯类型的二元划分,以义务犯原理为基础,明确网络服务提供者构成真正不作为犯与不真正不作为犯的不同归责路径与责任边界:(1)明确真正不作为犯认定的"递进式"路径,进而厘清网络服务提供者刑法不作为责任与行政监管部门行政不作为责任的边界,厘清网络服务提供者行政违法与刑事违法的边界;(2)明确不真正不作为犯的"超规范"路径限缩,强调网络服务提供者不真正作为义务的形式类型与实质审查,强调网络服务提供者作为可能性的技术判断与规范审查,强调网络服务提供者作为相当性的教义学内涵与实质标准。无论是基于"危险制造与控制"的妨害者责任,还是附属于政府监管的配合责任,首先要确立网络服务提供者刑事归责的从属性,进而通过主观罪过与结果归责的形式限缩、义务违反与因果关系的实质判定、真正不作为犯与不真正不作为犯罪名的适用范围系统化,明确网络服务提供者的不作为责任。