论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素

在三阶层犯罪论体系的发展历程中,故意经历了由罪责要素到构成要件要素,再由构成要件要素分裂出罪责要素的过程。在肯定构成要件故意和罪责故意的体系性方案里,事实性故意属于构成要件故意,而责难性故意则隶属罪责阶层。这种双层定位,不仅能合理地解释未遂、目的犯中的目的等现象,而且能自洽地解决假想防卫、假想避险等等这类针对正当化前提事实的认识错误的问题。消极的构成要件要素论尽管能直接根据这类认识错误排除构成要件符合性,具有便捷性的优势,但这只是该理论的唯一优点。如果坚持三阶层犯罪论体系,则不应采消极的构成要件要素论。消极的构成要件要素论的不足之处还在于,对行为人成立故意的要求过于苛刻,且忽视了正当化事由在整体法秩序上的意义。