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违约金的理论争议与实践问题[J]. 韩世远.北京仲裁. 2009(01)
违约金调减权及其行使与证明
被引：20
作者：
谭启平
张海鹏
机构：
[1] 西南政法大学民商法学院
来源：
关键词：
违约金调减权;
形成诉权;
法官释明;
证明责任;
D O I：
暂无
中图分类号：
D923.6 [合同法];
学科分类号：
030105 ;
摘要：
《合同法》第114条第2款后段规定:"约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"这种权利应被定义为违约金调减权,在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人,并应以诉、反诉或反请求的方式行使,若当事人在一审中没有放弃,二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性,且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由,但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中,"违约金过分偏高"的证明责任由违约方负担且不发生转移,但在举证困难的例外情形,法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。
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