德国宪法变迁理论的演进

德国宪法变迁理论发端于十九世纪末,经历了二十世纪至今的复杂演进。耶利内克将宪法变迁定义为一种宪法文本形式上没有变化但是通过事实引起的改变。黑塞将早期的德国宪法变迁理论归结于国家法实证主义的结果:法与事实的严格分离导致的不是规范性的加强,而是向事实的力的投降。伯肯弗尔德区分了通过政治事实的宪法变迁和通过宪法解释的宪法变迁,并且认为这种分类的原因在于宪法裁判制度的有无。经过黑塞和伯肯弗尔德两人的努力,早期认为政治事实的变化会直接引起宪法变迁的思想遭到摈弃,目前德国主流的做法是通过宪法解释来进行宪法变迁。宪法变迁的直接原因是宪法缺乏实效性从而贬损宪法的规范力,根本原因是由于事实的变化而引起的规范内涵的变化。然而,事实虽然可以引起规范内涵的变化,却不能证明这种新的规范内涵的正当性。规范的正当性只能通过其他规范来证立。所以,证立宪法变迁的关键是让它接受宪法核心规范的检验。