诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论《刑法修正案(九)》之诉讼欺诈罪

《刑法修正案(九)》第35条增设了诉讼欺诈罪,将"以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的"行为入罪,这一规定给当下频繁多发的诉讼欺诈案件提供了论处依据,平息了该行为罪与非罪的纷争。但修正案同时还规定:"有第一款行为,非法占有他人财物或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定从重处罚。"这一规定又势必引起如何认定又如何区别此罪与彼罪的歧异。对此,刑法理论和司法实践往往青睐于将欺诈诉讼又非法占有他人财物的行为按诈骗罪定罪论处。然而,无论是以"三角诈骗"为解释路径还是以其直接构成诈骗罪为分析依据,在理论上都是难以自洽的。"三角诈骗"是一个伪命题,所谓的三者之间的特殊诈骗事实上都无法归结为现存法律意义上两者之间的普通诈骗;将诉讼欺诈直接认定为诈骗罪更不符合诈骗罪的犯罪构成,这是因为无论是从"被骗"要素还是从"自愿处分"要素来说,虚假诉讼行为都与现有法律意义上的诈骗罪有着质的差别。对于即使非法获得他人财物的诉讼欺诈行为本质上仍应当属于妨害司法秩序的犯罪。